[기고] 음주운전면허취소 구제 - “음주단속 절차, 다소 잘못됐더라도 적법”

[한강타임즈] “행정사님, 단속 경찰관이 호흡측정 이후 채혈을 할 수 있다는 말을 한 적이 없습니다. 이거 잘못된 거 아닌가요? 너무 억울합니다.”

음주운전으로 적발이 되면 지푸라기라도 잡고 싶은 게 사람 심정이다. 그렇다 보니 인터넷으로 검색한 정보를 통해 단속경찰관의 잘못을 지적하는 사람들이 많다. 그렇게라도 해서 살아남을 수 있다면 해보겠다는 의지의 표현인 셈이다.

하지만 실상 단속 경찰관의 적법절차 미준수로 행정심판 및 행정소송에서 구제가 되는 사례는 많지 않다. 그러니 얄팍한 지식으로 무턱대고 위법 요소를 주장하기 보다는 감경 사유를 찾는 것이 더 지혜로운 처신이다.

음주운전 단속과 관련된 준수 절차와 행동 요령은 경찰청의 교통단속처리지침에 실려 있다. 2015년 9월 현재 교통단속처리지침의 제3편은 주취운전 단속편으로 규정돼 있는데, 제1장 주취운전자 적발보고서(제34조~제36조), 제2장 주취운전자 단속(제37조~제39조), 제3장 음주측정기 및 측정기록 관리(제40조~제42조)로 구분돼 있다. 일반적으로 교통단속처리지침은 내부지침서이기 때문에 공개가 되지 않는 것이 원칙이지만, 실제로는 별 무리 없이 구해볼 수 있다.

음주운전 단속의 절차는 이 지침에 의하는데, 실무상 경찰 공무원이 이에 대한 모든 절차를 완벽하게 지키는 경우는 드물다.
현장의 상황에 따라 준수하지 못하는 사정이 있는 경우도 많지만, 경찰 공무원의 실수나 무지로 인하여 준수되지 못하는 경우도 더러 있다.

우리 법제상 교통단속처리지침은 경찰청이 만든 것으로서 대외적으로 일반국민에게 그 권력이 미치거나 법률을 구속하는 것은 아닌 내부 사무처리준칙(행정규칙)의 성격을 갖는다. 따라서 이를 지키지 않았다고 해서 무조건적으로 절차상 하자가 발생하여 위법요소가 발생하는 것은 아니다. 따라서 음주단속 절차가 다소 잘못됐더라도, 그것만으로 무죄를 주장할 수는 없다는 것이다.

이에 대해서 판례는 사안에 따라 개별적이고 구체적으로 판단을 해야 한다고 보고 있다. 대법원은 단속 경찰공무원의 행위가 법령에 위반된다거나 그 객관적 정당성을 상실하여 운전자가 음주운전에 대한 단속과정에서 받을 수 있는 권익이 현저하게 침해되지 않았느냐를 기준으로 보기도 했다(2006다32132).

다만 그 절차상 하자가 중대하고 명백한 경우에는 당연 무효가 될 소지는 있다. 가령 음주운전 혐의자로 하여금 전혀 입을 헹구지 않게 하고 측정을 하는 경우 등이 그것이다.

이런 이유로 무턱대고 경찰관의 실수만을 꼬집기보다는 그러한 절차상 하자가 처분의 무효사유가 될 만한지를 따져보는 것이 합리적인 판단이라 하겠다.