[기고] 음주운전 면허취소 구제 - 현행범 체포와 불법 체포의 문제

[한강타임즈] 음주운전 측정 사건에 있어서 현행범 체포와 불법 체포 문제는 그림자처럼 붙어 다니는 화두이다. 이는 신체의 자유와 범죄 예방의 상호 가치의 충돌로 야기되는 문제인 동시에, 음주운전 측정이라는 행위의 특수성에서 비롯된 문제라 여전히 논란이 많다.

알다시피 도로교통법상 음주운전이란 죄는 단지 술을 마시고 운전을 했다는 사실만으로 성립하진 않는다. 반드시 혈중알코올농도 0.050% 이상이라는 합리적인 근거가 있어야 한다. 이런 맥락에서 순찰 등 외곽 근무를 하는 경찰관들은 필수적으로 음주측정기를 휴대하게 하고 있는 것인데, 음주측정기가 있으면 설령 임의동행이나 현행범 체포가 불가하더라도 음주측정 거부죄를 물을 수 있어서 법적 강제력이 수반되기 때문이다.

문제는 음주측정기가 없을 때이다. 음주측정기가 없을 때에는 측정기가 있는 장소까지 혐의자를 동행시켜야 하는데 이를 거부하면 이 부분에서 임의동행 문제가 발생하다. 아울러 혐의자에게 술 냄새가 많이 나고 발음이 정확하지 않으며 비틀비틀 거리는 경우에는 음주운전자에 해당한다고 볼 개연성이 상당하기 때문에 현행범으로 체포를 하는 경우가 많은데, 이 경우에도 과연 현행범 체포가 적법한지에 대해서 논란이 많다.

대법원은 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 운전한 상태로 운전하지 아니할 것이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 현행범에 해당한다고 판시하고 있는데, 이에 따라 음주측정이 이뤄지지 않았더라도 현행범으로 체포할 수 있다는 근거의 실마리를 제공하고 있다.

반대 의견도 있다. 반대 논거는 범죄혐의의 상당성만으로 언제든지 현행범체포가 가능하고 이에 따라 강제채혈이 가능하다고 보는 것은 음주측정불응죄를 통하여 측정 의무를 이행시킴으로써 죄 없는 자를 조기에 형사절차에 배제시키는 효과와 비교할 때 더욱 심각한 인권침해를 초래하게 된다는 지적을 하고 있다.
어찌됐든 음주측정불응죄가 법의 테두리 안에 존재하는 한 음주측정기를 휴대한 경우에는 논란의 소지가 적다. 하지만 실무상 음주측정기가 고장나거나 음주측정기를 휴대하지 못한 채 절차가 진행되는 경우가 적지 않기 때문에 불법체포 논란은 계속될 전망이다.

따라서 음주운전자 혐의자 입장에서는 자신의 의사에 반하여 체포를 당했다면 불법체포 문제를 거론할 수는 있겠다.

한편으로 음주측정을 한 결과 0.05% 이상이 나온 경우 현장귀가를 시키는 것이 일반적이지만 상황에 따라서는 현행범으로 체포를 할 수 있다. 즉 ▲음주운전 범죄사실을 부인하는 경우 ▲신원이 불확실한 자 ▲음주측정을 불응한 자 ▲음주운전으로 중한 인적피해 교통사고를 야기한 자 ▲상습 음주운전으로 구속수사가 예상되는 자 ▲수배중인 자 ▲기타 증거인멸의 도주우려가 있는 자 등이 이에 해당한다.

이 경우 경찰관은 미란다 원칙을 고지해야 하며 관계서류를 작성해야 문제가 되지 않는다. 대법원은 사안마다 현행범 체포의 적법성을 구체적이고 종합적으로 판단하고 있는데, 방금 음주운전을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명확한지 여부를 중점적인 기준으로 두고 있다. 이런 맥락에서 현행범 체포가 불법인지 적법인지 여부는 각 사안의 실체와 사실관계를 명확히 따져볼 필요가 있다.