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[한강T-지식IN] 상간자에 대한 형사처벌, 전혀 불가능한가요?
[한강T-지식IN] 상간자에 대한 형사처벌, 전혀 불가능한가요?
  • 최규민 변호사
  • 승인 2021.01.18 15:11
  • 댓글 0
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법률사무소 광현 최규민 변호사
법률사무소 광현 최규민 변호사

[한강타임즈] 헌법재판소는 2015년 2월 26일 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 하였다. 이에 따라 상간자에 대한 형사 처벌이 어려워졌기 때문에, 현재 간통죄의 빈자리를 민사적 손해배상청구인 위자료 청구소송이 대체하고 있다.

간통죄가 폐지된 이후, 일반적으로 손해배상청구소송이 상간자를 응징할 수 있는 유일한 방법이라고 알려져 있다. 그러나 경우에 따라서는 상간자를 형사처벌로도 응징할 수가 있다.

영화나 드라마를 시청하다 보면, 남편이 직장에 나간 사이에 아내가 상간남을 집에 데려와 바람을 피우는 장면이 많이 나온다. 꼭 위와 같은 상황에서 남편은 아내를 위한 이벤트를 준비하기 위하여 반차를 내서 일찍 집으로 퇴근하였다가, 아내가 외간 남자와 바람을 피우는 현장을 목격하게 된다.

간통죄가 폐지되기 이전이었다면 상간남은 간통죄로 처벌을 받게 되었을 것이다. 그러나 간통죄가 폐지되었더라도 위와 같은 상황이라면 남편은 상간남을 주거칩임죄로 고소하는 것이 가능하다.

주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하고 있다. 한 주거에서 공동생활을 하고 있는 여러 명 전원이 주거의 평온을 누릴 권리가 있다는 것이다. 즉 거주자 중 1인의 승낙이 있었더라도 타거주자의 의사에 반하여 주거에 출입하는 경우, 그 주거출입은 타거주자의 주거의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립하는 것이다. 이와 관련된 판례를 소개한다.
 
"동거자중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이니 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결)."

그러나 보통의 경우, 상간자를 배우자 몰래 집에 데려와 부정행위를 하는 간 큰 사람은 많지 않을 것이다. 과거에는 간통죄 증거자료 수집을 수사기관에 하였지만, 간통죄가 폐지된 이후에 수사기관의 도움을 받을 수 없다. 이에 증거 수집을 위하여 배우자의 이메일이나 SNS를 무단으로 접속하거나, 몰래카메라를 설치하고 대화를 도청하는 등 다양한 방법이 사용되는데, 위와 같은 불법적인 방법으로 증거를 수집하면 역으로 형사처벌의 대상이 될 수도 있기 때문에 각별한 주의를 기울여야 한다.

배우자의 부정행위로 인한 정신적 고통은 매우 클 것이다. 그러나 부정행위에 대한 보복을 하기 위하여 개인적으로 사적 복수를 하는 것은 매우 위험한 행동이다. 배우자의 부정행위를 알게 되었더라도 감정의 동요를 가라앉히고 이성적으로 판단을 한 다음, 사적인 복수를 공적인 법체계 안에서 이루는 것이 가장 중요하다.


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